论文提要

    近年来，杜培武案件、佘祥林案件、赵作海案件、于英生案件、……一系列冤假错案背后无不隐藏着刑讯逼供等非法取证的影子。为防范冤假错案，2010年最高法院等部门联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,初步确立了非法证据排除规则，2012年更是在新修正的刑事诉讼法中明确确立了非法证据排除规则。然近四年来的司法实践中却鲜有非法证据排除成功的案例，是什么原因导致一个如此重要的规则被搁置？我们认为，非法证据范围规定的不明确，非法证据排除程序的不完善是两个最重要的原因。为从根本上解决非法证据排除规则被搁置的问题，必须明确非法证据的范围，解决实践中遇到的疲劳审讯、非规定场所讯问、威胁、引诱、欺骗方法获取口供、重复自白等问题，另一方面完善非法证据排除程序，建立讯问律师在场制度、全程24小时录音录像制度、非法证据排除程序先行制度、扩大非法证据排除申请人范围制度、非法证据排除无因启动制度、检察、司法建议书公开等制度。（全文共8316字）

    主要创新观点

    破解非法证据排除规则搁置难题的关键在于明确非法证据的范围、完善非法证据排除程序。关于非法证据范围方面，建议明确对疲劳审讯、非规定场所讯问、威胁、引诱、欺骗方法获取口供、重复自白等问题作出规定。关于完善非法证据排除程序方面，建议明确规定讯问律师在场制度、全程24小时录音录像制度、非法证据排除程序先行制度、扩大非法证据排除申请人范围制度、非法证据排除无因启动制度、检察、司法建议书公开等制度。

    以下正文：

    刑事诉讼法规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。而事实的基础是证据，如果证据出现了问题，冤假错案就难以避免。非法证据排除规则，一个防范冤假错案的重要规则，在现实中却举步维艰，近乎休眠，是什么原因导致此种情形的发生？我们不由得反思。

    问题的引出

    1998年4月，昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑杀害两名警察而受到昆明市公安局侦查人员的刑讯逼供，被迫编造了所谓的杀人事实。昆明市检察院办案人员对杜培武的申诉没有予以充分的重视，便将其批捕、起诉。1999年2月，昆明市中级人民法院一审判处杜培武死刑。同年10月，云南省高级人民法院改判为死刑，缓期二年执行。后因抓获真凶，杜培武才被无罪释放（ ）。

    还有近年来频频爆出的佘祥林案、赵作海案、于英生案、……背后无不隐藏着刑讯逼供等非法取证的影子。

    为遏制刑讯逼供等非法取证，防范冤假错案，保护人权，国家层面作了很多的努力。特别是2012年修正的刑事诉讼法将非法证据排除规则纳入法律的层面，从历史上有了一个新的突破。但综观近年来的刑事案件，非法证据排除成功的案例少之又少，非法证据排除规则成了写在纸上的法律，在司法实践中并未得到有效的运用。

    据2014年12月4日《人民法院报》刊登的焦作市中级人民法院关于非法证据排除规则适用情况的调研报告，调研对象为该院28起涉及非法证据的案件。其中仅有7起案件的被告人能够提供明确的线索，其余21起案件的被告人，皆无法提供明确的线索。报告称，非法证据全部为犯罪嫌疑人、被告人供述，尽管28位被告人都声称自己受到刑讯逼供，或者侦查取证中存在威胁、引诱、欺骗等非法手段，但依然有10人未正式申请或者撤回申请非法证据排除。正式申请了非法证据排除的其余18起案件中，只有2起被法院认定非法。且大多数法官认为有关非法证据的裁判思维判断过程，不宜在判决书中明述，如引发不良的社会效果，极有可能造成政法系统的被动局面（ ）。

    作为一名刑事法官，笔者对焦作中院的调研深有感触。笔者所在法院近四年来所办理的上千起刑事案件也没有1起非法证据排除成功的案例。

    非法证据排除规则，一个防范冤假错案的重要规则，是什么原因使其在实践中艰难前行，不能发挥其应有的作用？让我们先来梳理一下中国的非法证据排除规则发展历程。

    非法证据排除规则发展历程

    新中国成立三十年来，囿于各种原因一直没有出台刑事诉讼法典。1979年7月1日,刑事诉讼法获得通过,中国首部刑事诉讼法典得以诞生。在这部法典中，初步提出：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，但未进一步作出规定。1996年刑事诉讼法第一次修正，在本次修正后的刑事诉讼法中仍沿用了1979年的提法,即：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但有所进步的是，1998年公布的《关于执行若干问题的解释》提出了非法言辞证据排除规则，即：严禁以非法的方法收集证据；凡查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。但在该解释中对非法言辞证据排除采用的是“查证属实”的证明方式。

    2001年1月2日，基于杜培武案件的推动，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，以杜绝刑讯逼供现象的发生。2005年佘祥林案件后，最高法院起草了非法证据排除的有关规定，由于当时对此问题未达成共识，文件没有出台。2010年赵作海案件后，全社会对非法证据排除问题引发关注。2010年6月13日，在赵作海案件推动下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,初步确立了非法证据排除规则。

    2012年修正的新刑事诉讼法，吸收了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，以法律的形式对非法证据排除的范围、程序、后果等进行了规定。2013年1月1日起施行的新刑诉法解释更是在证据一章中以整整一节的形式对非法证据排除作出了更进一步的细化规定，凸显了高层对非法证据排除的重视程度。为有效防范冤假错案，2013年10月9日最高人民法院又发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，进一步规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除；除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

    2014年10月23日，中共十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在该决定中提出：健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。从党中央依法治国的战略层面，展示了非法证据排除规则的重要性。

    由上可见，我国的非法证据排除规则，从无到有，从不完善到逐步完善，其中付出了沉重的代价。但即便如此，非法证据排除成功的案例仍寥寥无几，我们有必要反思非法证据排除规则的缺憾性。

    非法证据排除规则的困境

    非法证据排除规则的困境，主要是非法证据范围不明确、非法证据排除程序不完善。解决了这两个问题，也就是解决了什么样的证据属于非法证据，非法证据如何得以排除的问题。

    1、非法证据的范围缺乏明确的界定

    新刑事诉讼法第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。新刑诉法解释第九十五条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。从以上条款可以看出，法律、司法解释并未对非法证据的范围作出明确的界定，并未对疲劳审讯、非规定场所讯问等作出明确的规定。

    2、非法证据排除程序有待完善

    侦查机关、公诉机关出于案件侦破率、捕后起诉率等指标的考量，其自身排除非法证据缺乏相应动力，辩护人在该阶段申请排除非法证据也面临较大困难。总体上,目前审前阶段排除非法证据的程序未能发挥应有的功能,亟待完善。审理阶段的排非程序尚待完善，一些案件启动排非程序后，未对证据的合法性作出调查结论即对该证据予以举证、质证，致使排非程序被架空。

    律师在场制度尚未建立。由于目前我国立法尚未确立讯问时律师在场等制度,在侦查阶段相对封闭的办案环境下,遏制非法取证的难度较大。如何进一步规范侦查讯问的程序,值得认真研究。

    非法证据排除提起的主体范围过于狭窄。新刑事诉讼法第五十六条第二款规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。依申请提起非法证据排除主体仅限于当事人及其辨护人、诉讼代理人，把当事人的近亲属排除在外。在我国现阶段法律援助尚不能覆盖所有被告人，必将还有部分被告人因种种原因缺乏律师的帮助而自行辨护。大多数被告人囿于侦查机关强大的公权力，而不敢申请非法证据排除，因此，借助其近亲属的帮助来弥补自身权利救济乏力的状况，在现实中是非常有必要的。

    非法取证追责不到位。刑法第二百四十七条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致人伤残、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。但实践中鲜有司法工作人员因刑讯逼供或暴力取证受到刑事追究，甚至受到行政处分的人员也极少。

    非法证据范围的完善

    非法证据排除的范围应当明确，否则法官无从下手。在当前，显性的刑讯逼供已不多见，但隐性的刑讯逼供却有其存在的空间。因显性刑讯逼供极易造成外伤，容易被发现，但隐性的刑讯逼供难以发现伤情或根本不存在伤情，但当时却可让犯罪嫌疑人处于极度痛苦中。在当前的执法、司法环境下，寄希望于法官依自由裁量权冒极大风险去排除非法证据，不具有现实意义。唯有明确非法证据排除的范围，令各方包括法官没有退路，只要符合情形必须排除，唯有如此才会出现更多的非法证据排除案例，防范冤假错案的发生。

    1、疲劳审讯

    《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。但上述规定仍未明确什么是疲劳审讯。美国宾夕法尼亚大学神经系统学家戴维.丁格斯发现，大部分人的专注度最多能持续12小时，随着时间推移，人们的反应会越来越迟钝，大脑某些部位的活动也慢慢减少。专家指出，如果人连续50个小时不睡觉，活动能力体力等都会下降；如果在此基础上再把受试者单独放在一个房间里，受试验者便会出现幻觉和类似婴儿的举动；如果连续70个小时不睡觉，注意力和感觉就会麻痹；到了120个小时，就会陷入精神错乱状态（ ）。实践中，侦查机关采取“熬大鹰”的方式连续审讯，不让睡觉，以致出现幻觉，最终犯罪嫌疑人“自愿”在供述上签字；还有情形，侦查机关不让吃饭、喝水，为了换取一个馒头、一杯水，犯罪嫌疑人最终“自愿”作出供述。建议明确规定：讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于八小时的连续休息时间；每次讯问时限不能超过12小时；被讯问人在讯问过程中每隔4小时有不少于30分钟的休息、饮食，方便权利；进行疲劳审讯的，收集的口供一律不得采用。

    2、非规定场所讯问

    新刑事诉讼法第八十三条规定：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。第九十一条规定：逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。第一百一十六条规定：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。新刑事诉讼法分别要求侦查人员在拘留或逮捕后立即将犯罪嫌疑人移送看守所以及在看守所内讯问，就是为了防止侦查人员对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供或其他非法措施。但目前部分侦查机关规避该规定，采用指定居所监视居住方式，在指定居所监视居住的情形下，侦查机关缺乏有限监督，更易发生刑讯逼供等非法取证情形。建议明确规定：未在规定场所内讯问的，取得的口供一律不得采用。

    3、威胁、引诱、欺骗方法获取的口供

    新刑诉法第五十条明确规定：严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但并未明确规定违反上述规定的法律后果。在刑事侦查中，譬如告知犯罪嫌疑人如果不招供，就对你的家人进行侦查（威胁），告知犯罪嫌疑人只要招供就可以给你办取保手续让你回家（引诱），告知犯罪嫌疑人家人生重病了，招供了就可以去看（欺骗），上述种种情形都侵犯了供述的自愿性，极有可能让人产生误判，这些手段如果不作为排除的对象，就极有可能产生冤假错案，而且是在纵容侦查人员采用非法手段。当然，在考虑上述以威胁、引诱、欺骗方法获取的口供排除的情形下，也应考虑侦查机关的讯问策略问题。建议明确规定：通过暴力或者严重损害被讯问人及其亲友合法或合理权益相威胁，获取的口供应当予以排除；如果引诱、欺骗的行为严重违法或者严重违反道德，可能造成犯罪嫌疑人虚假供述，获取的供述也应予以排除。

    4、重复自白

    犯罪嫌疑人某一次供述存在刑讯逼供等非法取证，其以后的相同供述能否采信？实践中，有被告人提出在侦查机关送押看守所前讯问时遭受了刑讯逼供，但在看守所内讯问时未遭受刑讯逼供，但称在看守所内讯问的供述也是虚假的，因为害怕侦查机关外提再次刑讯。对于此种说法，我们认为有一定的可信性，在看守所内再次讯问时，被告人内心的恐惧感尚未消除，因此不敢讲实话，而“自愿”再从作出相同的供述。但在法庭审判时就有所不同，因为此时系公开审判，有包括公诉机关、法官、律师、旁听人员等多方力量的介入，在此情形下应视为消除了刑讯逼供非法取证的影响。建议明确规定：犯罪嫌疑人、被告人的有关供述被认定为是非法证据予以排除的，之后收集到的相同供述也应一起排除。除非在庭审时依然作相同供述的，才可以作为证据使用。

    非法证据排除程序的完善

    目前世界各国破解刑讯逼供等非法取证最好的办法就是建立讯问律师在场制度、全程24小时同步录音录像等制度。律师作为犯罪嫌疑人的权利代言人，有动力有能力作好讯问在场见证人；全程24小时同步录音录像在技术、成本方面已不具有任何障碍。

    1、讯问律师在场制度

    我国目前尚未建立讯问律师在场制度，但讯问律师在场制度的构建可以很好的制约侦查机关的非法取证。由于讯问地点是在侦查机关控制之下的看守所甚或某一指定居所，讯问时又不允许辩护人在场，绝大多数犯罪嫌疑人在侦查机关强大攻势之下，往往很快便‘自愿’认罪，其中是否有刑讯逼供等非法取证行为，外界很难知晓。设立律师在场制度，能平衡控辩双方的力量，为难以维护自身权利的犯罪嫌疑人增加筹码，有利于防范冤假错案的发生。最高法院在调研中发现，在全国一些比较好的省份，不仅仅是死刑案件，甚至无期徒刑以上案件，包括浙江有可能判处有期徒刑三年以上的案件，讯问时都必须有律师在场。和驻所检察官一样，看守所也应配置值班律师，对犯罪嫌疑人讯问时应当通知监所检察人员和值班律师或辩护律师在场，检察官对讯问的合法性进行监督，律师对讯问的合法性进行见证。建议明确规定：可能判处有期徒刑三年以上的案件、职务犯罪案件或者其他重大犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时应当由值班律师或辩护律师全程在场见证，并在讯问笔录见证人处签署见证意见；侦查机关外提犯罪嫌疑人辨认现场等情形，亦应由律师全程在场见证，并在辨认笔录等材料见证人处签署见证意见。

    2、全程24小时录音录像制度

    新刑事诉讼法第一百二十一条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性。但如何理解和规定“全程”的含义，这个问题至关重要。实践中，刑讯但不逼供，对犯罪嫌疑人进行刑讯，但不作任何讯问笔录，等把犯罪嫌疑人打怕了、打服了，再坐下来打开录像进行“全程录音录像”，在这样的情况下，全程录音录像不仅不能起到防范刑讯逼供等非法取证的作用，反而会成为刑讯逼供等非法取证的帮凶，因为它以“全程录音录像”的形式证明了刑讯逼供情形的不存在，这与我们设立全程录音录像制度的初衷是明显相悖的。所以所谓的“全程”，应该包括所有的讯问过程，不只是某一次讯问完整录制，要保证犯罪嫌疑人在侦查机关控制下时（包括外提等情形）24小时不间断的全程录音录像才有意义。建议明确规定： 可能判处有期徒刑三年以上的案件、职务犯罪案件或者其他重大犯罪案件，自犯罪嫌疑人被采取强制措施时，即应全程24小时不间断录音录像；违反该规定的或不能提供完整录音录像资料的，犯罪嫌疑人的供述应当予以排除。

    3、非法证据排除程序先行制度

    《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十条规定：经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。但新刑事诉讼法并未吸纳上述规定，仅在新刑诉法解释第一百条规定：对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。实践中，法庭往往对证据合法性问题进行调查后，并不立即给出排除与否的结论，而是继续对争议证据进行传统的举证、质证法庭调查活动，然后在裁判文书中将排除与否的结论与实体性裁判一并作出。这样做导致了非法证据排除本身是一个程序问题，却有可能与该证据对案件本身的影响程度实体问题相挂钩，致使为了维稳等因素非法证据被采信。建议明确规定：在证据收集合法性调查结论明确告知控辩双方前，不得对争议证据进行举证、质证。

    4、扩大非法证据排除申请人范围制度

    扩大非法证据排除申请人范围，赋予犯罪嫌疑人或被告人的近亲属申请人资格。实践中，大多数犯罪嫌疑人或被告人迫于侦查机关的压力等种种顾虑，不敢或不愿吐露遭受刑讯逼供等非法取证的情形，而辩护人可能考虑维持与司法机关良好关系等情形，也不愿申请排除非法证据，而犯罪嫌疑人或被告人的近亲属人身自由未受限制，又有维护犯罪嫌疑人或被告人正当权利的动力，所以扩大非法证据排除申请人范围，赋予犯罪嫌疑人或被告人近亲属申请人资格，有利于非法证据排除程序的启动，更好的防范冤假错案的发生。

    5、非法证据排除无因启动制度

    新刑事诉讼法第五十六条规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除；申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。实践中，犯罪嫌疑人或被告人有时难以提供线索或材料，如被侦查机关蒙着头刑讯就无法提供刑讯的人员、地点，在此种情形下司法机关完全可以以其不能提供线索或材料为由不予启动非法证据排除程序，以致非法证据无法得以排除。放宽非法证据排除程序的启动，可以给侦查机关施加压力，倒逼侦查机关注意取证的合法性。建议明确规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人、近亲属申请非法证据排除，法院即应当启动非法证据排除程序。

    6、检察、司法建议书公开制度

    实践中，法、检两院极少针对非法取证问题向侦查机关发出检察建议书或司法建议书，致使侦查机关对非法取证的危害性认识不足，而检察建议书、司法建议书也未有网络公开制度，致使社会公众对非法取证问题难以监督。阳光是最好的防腐剂，将非法证据排除问题公布于网络，置于社会公众的监督之下，非法取证将得以遏制。建议明确规定：检察机关、法院启动非法证据排除程序时，应同时向侦查机关发出检察建议书或司法建议书；检察建议书、司法建议书以及侦查机关的回复应当及时上网公开接受监督。

    结语

    在非法证据排除规则完善前，人人都可能成为受害者，谁都无法独善其身，不论你是高官或是平民，谁都难免刑讯逼供非法取证的恶果。唯有我们共同努力，促使非法证据排除规则的完善，共创法治文明社会。据悉，最高法院正在研究制定非法证据排除规则细则，希本文能起抛砖引玉之作用。