论文提要：

    随着科技日新月异的发展，人类已经进入到网络时代。网络作为一种瞬间生成、实时互动、高度共享的传播媒介，将相隔万里的世界各地连为一体，真正实现了“天涯若比邻”。然而，网络如同“潘多拉宝盒”，带给人们无限惊喜的同时也释放出“灾难乌云”——网络犯罪。

    现阶段网络犯罪问题日益突出，然而我国在网络犯罪方面的立法仍有许多不足之处，主要表现在主体规定不完善、主观方面规定过于单一、刑罚配置不合理、保护范围过窄等方面。因此，亟待从刑法立法层面完善上述问题，以适应当前防范和打击网络犯罪的迫切需要。

    关于网络犯罪刑法立法方面的缺陷与完善，本文主要是从分六个部分进行探讨： 首先是关于网络犯罪的概念的界定。其次是对网络犯罪的特征进行分析。然后是对网络犯罪的构成特征进行分析。从主体、主观方面、客体、客观方面等进行分析。再次对我国刑法立法关于网络犯罪方面的立法现状不足进行分析。最后是在借鉴外国先进立法经验和立足本国国情的基础上，提出完善我国网络犯罪立法的几点建议。希望笔者提出的立法对策建议能够有效的预防犯罪，减少网络犯罪行为的发生，净化网络空间。

    主要创新观点

    本文的创新之处在于：1.在研究国内外相关理论的基础之上，立足于我国网络犯罪发展的现状，从狭义的网络犯罪的概念着手，将网络犯罪定义为：即网络犯罪是指行为主体违反国家规定，以计算机网络或其他通讯网络为攻击对象，在网络空间实施的危害网络安全和网络秩序的正常运行，对社会危害较大且应受刑罚处罚的行为；2.对网络犯罪的主要特点进行了一一分析，网络犯罪具有技术含量高、犯罪行为隐蔽性强、犯罪主体年轻化，犯罪成本低、社会危害性严重等特点；3.对网络犯罪的犯罪构成从犯罪主体、主观方面、客体、客观方面进行了简要的分析；4.对我国当前的网络犯罪的立法现状的不足之处进行了分析，主要有一下几点不足：a、主体规定不完善，对青少年网络犯罪缺乏规制，另外，以单位为主体的网络犯罪也越来越多，我国立法在此方面存在不足；b、主观方面不完善，缺乏过失犯罪；c、刑法配置不合理，刑法种类过于单一，法定刑的设置偏低，违反罪责刑相适应原则；d、罪名规定不完善，我国现有的罪名已经完全不能适应当前社会的发展。5.为我国网络犯罪的立法完善提出了几点建议。

    以下正文：

    引  言

    自20世纪90年代起，随着信息技术的飞速发展，人类迅速进入信息化时代。作为人与人、人与社会交流的重要手段，网络深刻地影响着人们的工作、学习和日常生活，网络全球化已成为当今时代的主题。网络是一把双刃剑。随着人类社会对网络的依赖不断加大，网络在给社会生活带来便利的同时，也产生了一些不良作用和消极影响，网络犯罪便是其中之一。当前，网络犯罪以惊人的速度在全球范围内蔓延，人类面临着如何应对网络犯罪的新难题。各国根据本国情况采取了不同的立法模式，有的针对网络犯罪制定了专门法律，如美国，就在联邦和州一级分别制定了专门的计算机犯罪法。有的则对刑法进行了修改，以适应打击网络犯罪的需要。如法国就在刑法第三卷第二编第三章新设了“侵犯资料自动处理系统罪”。

    当前,我国网络犯罪问题日益突出,而现行法律特别是刑事法律严重滞后,与打击网络犯罪的现实需要很不适应,最突出的是定罪量刑缺乏法律依据,如罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题，而这些基本法律问题不明确,不仅造成实际执法的不规范甚至冲突,影响执法效果,更为严重的是难以在全社会形成对网络犯罪的法律取向,对预防和惩治日益严重的网络犯罪十分不利。因此,加强对网络犯罪刑事规范的完善,抓住网络犯罪的基本特征,科学分析现行网络立法存在的问题,推出切实可行的立法对策,尽快解决执法实践中存在的突出问题,逐步建立健全中国特色的网络犯罪法律体系,是项十分重大而紧迫的任务。这也是笔者本文的立意和逻辑架构所在。

    一、 网络犯罪的概念

    网络犯罪由计算机犯罪发展演变而来，是计算机犯罪的主要表现形式之一，具有计算机技术与网络技术相结合的特征，随着立法技术的进步和司法实践的不断深入，网络犯罪这一名称已经被社会各界广泛接受（ ），然而关于网络犯罪的概念，理论界却一直存在着广泛的争论。笔者认为可以从以下几个侧面来界定网络犯罪的概念。

    （一）网络犯罪与计算机犯罪之间的联系与区别。网络犯罪是计算机犯罪逐步衍生出来的高级产物，二者之间存在许多相似之处:都是利用计算机系统或其相关设备实施的犯罪；都属于高科技、高智能犯罪；当然，两者之间也存在诸多不同之处：网络犯罪更加倚重网络科技，计算机犯罪则更多的是利用计算机系统或其相关设备；网络系统是对信息进行收集、加工、存储、检索等处理后再传输信息，最终实现资源共享功能，较之计算机系统更为复杂、高级，所以，侵犯网络系统所造成的破坏力更大，范围更广泛，社会危害性也较之计算机犯罪也更为严重。

    （二）国外其他国家对网络犯罪这一概念的界定。美国司法部将计算机犯罪定义为：“在导致成功起诉的非法行为中，计算机技术和知识起了基本作用的非法行为（ ）。”瑞典的《私人保密权法》规定：“未经批准建立和保存计算机私人文件；有关侵犯受保护数据的行为；非法采取电子数据处理记录或者非法修改、删除、记录侵犯个人隐私的行为属于计算机犯罪（ ）。”日本警察厅认为，利用非法手段连接计算机网络系统破坏通信设备以及将现金卡或信用卡的磁条改换或消除的全部或部分行为即是计算机网络犯罪；欧洲合作与发展组织对计算机犯罪下的定义是：“在自动数据处理过程中，任何非法的、违反职业道德的、未经批准的行为都属于计算机犯罪（ ）。”

    上述有关网络犯罪的定义之理论研究由于基于不同的社会、经济、科技发展背景，其切入点和研究角度有所区别：或根据当时的计算机犯罪情况所下的定义，或以网络为犯罪工具下的定义，或是以网络为犯罪对象下的定义，或是以网络为犯罪场所下的定义等等。然而，任何法学理论研究都要基于社会经济发展的现实状况，立足于当下司法实践的需求，这是唯物辩证法在学术研究上的具体要求。随着我国社会经济的不断发展和互联网技术日新月异的进步，网络犯罪也逐渐突显出其新的特点，初步具有新时期高科技犯罪的时代烙印，上述关于网络犯罪定义的理论研究业已不能适应当下网络犯罪发展的现实，笔者在研究国内外相关理论的基础之上，立足于我国网络犯罪发展的现状，从狭义的网络犯罪的概念着手，将网络犯罪定义为：即网络犯罪是指行为主体违反国家规定，以计算机网络或其他通讯网络为攻击对象，在网络空间实施的危害网络安全和网络秩序的正常运行，对社会危害较大且应受刑罚处罚的行为（ ）。

    二、网络犯罪的特征

    同传统犯罪相比,网络犯罪具有以下特点:

    （一）犯罪行为的技术含量高。网络犯罪本身就是高技术的产物，一些犯罪分子利用网上的漏洞,使用各种技术工具在网上作案。同时,作为一种与高科技相伴而生的高智能犯罪,网络犯罪的行为主体、行为手段、侵害客体、危害结果等都还处于不断的变化之中。

    （二）犯罪行为的隐蔽性。一是作案身份隐蔽。由于网络的虚拟性、开放性、不确定性和超越时空性等特点,加上犯罪分子往往使用加密、代理等手法隐藏真实身份,网络犯罪分子身份有较强的隐蔽性；二是犯罪手段隐蔽。网络犯罪往往看不见、摸不着,作案时间较短,犯罪基本不留痕迹,即使留有犯罪痕迹,最主要的犯罪痕迹网络数据和信息又有很强的易失性和可伪造性,隐蔽性很强。三是作案地点隐蔽。网络犯罪一般不受时间和空间的限制,没有特定的作案地点。

    （三）犯罪主体年轻化。据统计，在我国的网络犯罪案件中，90%以上的作案者是年龄在20—35岁之间的年轻人，网络犯罪的主体呈现年轻化的趋势。

    （四）犯罪成本低。黑客只需要一台计算机、一条电话线、一个调制解调器就可以接入全球性计算机网络中的大型主机远距离作案。而且这些犯罪活动操作起来极为方便。

    （五）社会危害严重。在社会信息化条件下,信息网络安全已是国家安全的重要组成部分,事关国计民生大局。传统犯罪一经网络实施,其危害性也远非一般传统犯罪所能比拟。而且,由于互联网的特殊性,影响社会稳定的各种信息一旦上网,就会通过网络迅速扩散、放大,造成难以预料的社会影响和巨大危害。

    三、网络犯罪的构成特征

    在对网络犯罪的概念认定之后,对网络犯罪的构成进行研究分析,能够更加准确把握网络犯罪的特点规律,增进对网络犯罪的研究认识。

    （一）网络犯罪的客体。按照犯罪构成理论,网络犯罪的客体是为刑法所保护的而为网络犯罪所侵犯的一切社会关系。从网络犯罪的概念界定中不难看出,网络犯罪的客体是复杂客体。一方面,网络犯罪所侵犯的同类客体是信息网络管理秩序和虚拟空间、公共秩序；另一方面网络犯罪的直接客体则是多种多样,有的侵害计算机信息系统的管理秩序和安全保护制度,有的危害国家安全和社会安全,有的破坏市场经济秩序、侵犯公民人身权利和民主权利、侵犯公私财产,有的妨害社会管理秩序等等。

    (二)网络犯罪的客观方面。犯罪客观主面,是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件,其中,危害社会的行为是犯罪客观方面不可缺少的要素。网络犯罪的客观方面首先表现为利用计算机信息网络而实施的盗窃、诈骗、色情传播、侮辱、诽谤与恐吓等各种犯罪行为,以及违反有关计算机信息网络管理法律法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,对计算机信息系统功能、数据和程序进行删除、修改,或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为。笔者认为,这些网络犯罪行为只能是积极的作为,如果行为人不采取积极的行动,犯罪意图就不可能实现。而网络犯罪行为所造成的危害结果,在大多表现为物质性结果的同时,由于网络的虚拟性、高技术性和信息化等特点,也有相当地表现为非物质性结果。非物质性结果往往是无形的、抽象的、一般不能量化,这就加大了执法实践中定罪量刑的难度。

    (三)网络犯罪的主体。根据我国刑法的规定，构成犯罪要求行为人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。从司法实践中来看，网络犯罪的主体多为青少年，究其原因主要包括家庭方面、学校方面、社会方面和未成年自身等方面的原因。需要注意的是，尽管网络需要运用专业知识和技术，但并不需要犯罪行为人具有特别的身份，任何具有网络知识和技术的人都可以针对网络或者通过网络实施犯罪。

    另外，网络犯罪并不限于自然人，单位也可以实施网络犯罪，特别是一些专业的网络公司或者从事计算机业务的公司，通过网络实施犯罪也是屡见不鲜的。当然，有时即使以单位名义实施网络犯罪，犯罪主体也可能是自然人。例如根据有关司法解释的规定，如果行为人以获取个人利益为目的，以单位名义实施网络犯罪，违法所得归个人所有的，不能以单位实施的网络犯罪论处。

    (四)网络犯罪的主观方面。犯罪主观方面,是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失等心理态度。多数情况下，网络犯罪都是由故意构成的，但是，在某些情形下，网络犯罪也可以由过失构成。例如行为人在特定的网络平台设计一种特定的程序，尽管他已经预见到这种程序设计失败可能转化成计算机病毒且对网络系统会造成一定的危害，但其轻信自己的计算机技术能够避免生成计算机病毒，乃至于最终真的生成计算机病毒并造成该网络系统中毒且陷入瘫痪状态，就可能构成过于自信的过失犯罪。

    四、我国网络犯罪刑法立法的缺陷分析

    我国刑法典在第285条、第286条和第287条对网络犯罪进行了规定。其中包括非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统、为非法侵入、控制计算机信息系统非法提供程序、工具罪和破坏计算机信息系统罪。（一）主体规定不完善。

    1.对青少年实施的网络犯罪缺乏规制。

    目前，青少年已成为网络犯罪的主要群体，学界也越来越重视对青少年实施网络犯罪的研究，但我国刑法立法对青少年实施网络犯罪的规定并不完善，这极不利于网络立法的完善及对青少年网络犯罪的预防和控制。

    2.缺乏对单位实施网络犯罪规定。

    随着网络的发展，特别是随着电子商务的兴起，公司企业等单位进行不正当竞争并进而实施犯罪的越来越多，借助网络技术，单位、组织、集团等单位主体实施网络犯罪的情形也同样会出现越来越多的趋势，而且其危害性将远远大于自然人个人所实施的网络犯罪的危害性。但是我国现行《刑法》只是规定了网络犯罪的自然人主体，而尚未涵盖对单位实施网络犯罪的刑法规定。

    （二）主观方面规定不全面。有学者认为，刑法对网络犯罪主观方面的规定，决定了对网络犯罪打击范围的宽窄，进而影响到计算机网络等新技术的应用和信息社会相应的社会活动( )。目前我国刑法对网络犯罪主观方面限定为故意，对是否存在过失网络犯罪还存在有很大争议。我国的网络犯罪是只要主观上没有故意，即使造成严重的后果，就不受刑事处罚，这显然是不合理的。如果网络犯罪在刑法上不规定对过失行为的惩治，将导致多种网络犯罪借过失之名逃避法律制裁，很难建立一个安定有序的网络系统，这与刑法的价值追求背道而驰。

    （三）刑罚配置不合理。

    1.法定刑配置偏低。我国《刑法》第285条对非法侵入计算机信息系统罪的最高刑是3年有期徒刑；第286条规定对破坏计算机信息系统后果严重的处5年以下有期徒刑或拘役，后果特别严重的处5年以上有期徒刑；这样的量刑幅度和处罚力度与我国刑法的其他罪名相比无疑较轻,在惩治网络犯罪方面的作用就显得很有限，不能对网络犯罪进行有效地威慑和遏制，特别是犯罪人在国外实施网络犯罪时，法定刑太低还可能会导致我国管辖权的转移，例如，在引渡方面，按照国际惯例，引渡的必须是所犯之罪是3年以上有期徒刑的罪犯，而我国有关网络犯罪的法定刑规定大多是3年以下有期徒刑，这就容易导致国外那些针对我国实施的网络犯罪不受我国刑法规制。因此，适当的加重法定刑幅度，对更好的预防和遏制网络犯罪有着重要的现实意义。

    2．刑法处罚种类单一。域外对网络犯罪的刑法立法不仅规定了自由刑和财产刑，还对资格刑做了相关规定。而我国刑法对非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，仅把自由刑作为刑罚措施，对是否适用财产刑与资格刑只字未提，这就大大限制了在惩治网络犯罪时对刑种的选择。《刑法修正案（七）》对新增的三种网络犯罪即非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪和非法侵入、控制计算机信息系统非法提供程序、工具罪，除规定自由刑外，还增加了财产刑，即“并处或单处罚金”。但与西方发达国家相比还缺少对资格刑的适用。资格刑最大的优点就是事前通过限制网络高技术人员和青少年犯罪者使用网络的资格，以达到减少网络犯罪案件的发生，如果事后再对其进行惩治，往往不能从根本上改变其认识，达到阻止其再次犯罪的效果甚微。

    （四）罪名规定不完善。我国现行《刑法》规定的纯正的网络犯罪罪名只有五个，罪名规定过少已不能适应日益发展的网络犯罪形式。我国《刑法》第286条虽然使用了“计算机信息系统”、“数据”、“操作”等法律术语，但对其没有进行法律解释，而且，第286条第一款与第二款容易与第三款的规定发生重合现象。例如，传播计算机病毒导致计算机信息系统中的应用程序被删除的情况，就产生了与第286条第二款的规定重合( )。这种重合对定罪没有影响，但从立法谨慎角度看，还是存在一定的缺陷的。在司法实践中一些窃取计算机网络信息资源、盗窃网络虚拟财产的行为，按照现有立法很难对其行为进行定性。

    五、我国网络犯罪刑法立法的完善

    （一）完善网络犯罪主体

    1.降低网络犯罪的刑事责任年龄。我国许多学者对于网络犯罪主体低龄化的趋势，倡议适当降低刑事责任年龄，以便有效的打击这种犯罪。笔者也赞同这种观点。当今人手一本计算机的情形下，甚至上幼儿园的孩童都进入了网络世界，网络犯罪主体低龄化越来越明显。未成年人有意或无意的侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统所造成的社会危害同样严重。这与成年人实施的相同的犯罪行为时的主观意图和目的不存在明显的区别。因此，将部分网络犯罪纳入相对负刑事责任年龄主体所应承担责任的范围内，适当降低承担网络犯罪刑事责任年龄档次，有助于更好的防范网络犯罪。诚然，具体要扩大到那些网络犯罪的范围，还有待于网络犯罪种类的充实和立法完善。

    2.扩大网络犯罪的主体的范围。随着电子商务的发展，企业之间的竞争已相当激烈，虽然现行刑法中网络犯罪的犯罪主体并不包括单位，但实践中，单位以主体身份实施网络犯罪情况非常常见，不可忽视。因此，现行刑法应当克服其自身的滞后性，结合实际情况，借鉴国际立法样本，及时界定单位实施网络犯罪的刑事责任。

    （二）完善犯罪主观方面，增设过失犯罪。

    从目前我国刑法对网络犯罪主观方面的规定可以看出，打击网络犯罪的规定过窄，不利于网络应用的健康发展。网络犯罪的主观方面有其特殊性和复杂性，主观方面规定单一，不利于保护网络的正常有效运行，而且在现实生活中，由于过失造成的网络危害并不少见，如负有特定义务的专业人员或者网络操作人员在操作过程中由于过于自信或疏忽大意的过失，对网络系统造成严重损害或者严重危害国家安全的行为或造成人员重大伤亡或者重大财产损失的，也应当追究其刑事责任。因此有必要借鉴俄罗斯先进经验，在刑法中增加过失作为网络犯罪的主观方面。这里的过失犯针对的是具有网络技能的专业技术人员，他们应当具备这方面的注意义务，对他们的过失行为予以犯罪化有利于网络安全的保护，也能够更好的打击网络犯罪，有利于网络新技术的传播应用和信息社会的健康发展。

    （三）完善刑罚配置。

    1．提高法定刑配置。我国当前刑法，对于网络犯罪方面的刑罚的认定缺乏一定合理性，不能最大化的保卫社会共同体的利益。一是现行刑法第285条对于非法侵入计算机信息系统罪，法定最高刑只有3年，而非法侵入国家计算机信息系统的犯罪行为很可能会造成严重的社会危害后果。上述规定明显处罚较轻，这很难体现刑法中的罪责刑相适应的原则( )。因此，贯彻罪责刑相适应刑法原则，应适当调整法定刑罚的处罚标准，达到轻罪轻判、重罪重判。二是现行刑法第287条规定利用计算机实施传统犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。但是由于网络犯罪工具的特殊性，其犯罪行为在损害相关传统法益的同时，网络的开放性、急速传播性、用户广泛性等特性也对网络安全、网络秩序造成一定程度的破坏，其社会危害性远比传统犯罪深远。因此，对于网络犯罪侵害到整个社会秩序，危及到公共安全的，应当规定“加重型处罚”，以更好的减少犯罪、预防犯罪，保护法益，实现罪责刑相适应的刑法基本原则。

    2．增加资格刑的规定。我国立法上关于网络犯罪的规定主要涉及自由刑而未涉及资格刑，这与西方发达国家在网络犯罪立法中广泛应用财产刑和资格刑的规定不相符。资格刑是附加刑的一种，所谓资格刑就是剥夺犯罪人从事某种活动资格的刑罚，它以剥夺犯罪人从事某种活动的资格这一内容上的独特性为最本质的特征( )。资格刑包括名誉刑、权利刑、能力刑等。我国刑法第37条规定，对于情节显著轻微，不构成犯罪的可以免除刑事处罚，但可根据案情的不同以及危害社会公共安全的程度对犯罪人予以训诫或者责令其具结悔过等非刑罚性措施。我国对网络犯罪的立法可以借鉴此条的规定，在网络犯罪中增加“禁网令”的适用，对一些运用计算机网络实施危害社会的犯罪嫌疑人可在一定期限内限制其使用网络,法院将“禁网令”通知网络服务商，同时将其电子身份在档案库上备案，网络服务商可以设定一套禁止被禁网者登录网络系统的软件，根据其电子身份档案库上的记录禁止被禁网者使用网络（ ）。“禁网令”的使用可以有效的预防重复犯罪的可能性，从而达到特殊的预防效果。刑法本身具有谦抑性的特点，这种特性也需要立法工作者在刑法立法过程中减少刑罚的使用，增加资格刑的规定，以实现最大化的资源效益，进而有效的预防和限制网络犯罪的发生。因此，增加资格刑在网络犯罪刑罚中的应用是很有必要的，在重视刑法本身补充性的特点之上，结合网络犯罪的相对性，进行综合性的考虑，最终促进网络技术的不断发展，同时将网络犯罪的数量降到最低，提高刑法的社会效益（ ）。

    （四）完善网络犯罪罪名的设置。网络犯罪样式的增多，已规定的网络犯罪罪名已不能适应新的网络环境，相关网络犯罪罪名急需完善，对法律作适应时代发展的全新解释。对网络犯罪罪名所做的规定不明确，在司法实践中容易导致对犯罪人无法定罪量刑的情况发生。打击和预防网络犯罪在明确公民的权利和义务的同时，也应对公民公共利益做出相应规定。在刑法立法方面，将权利和利益有机结合，以适应个人权利义务、社会利益和社会秩序的发展。

    （五）扩大保护范围。现行刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪所保护的对象仅限于国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统。该条文采取的是列举法的表述方式，因此就排除了其他行为构罪的可能，但我国目前所有领域基本上都建立了自己的计算机信息系统。笔者以为应当适当扩大对网络信息系统的保护范围，即只要是未经许可（或未具备相应的职权）、非法侵入的，不管其侵入的系统是国家核心部门的系统还是普通大众的个人系统都应该按“非法侵入计算机信息系统罪”定罪量刑。应引入社会本位和权利本位的法治理念，重视保护个人权益和社会公共利益，对于个人、社会与国家三者的保护不可偏废。当然，由于我国法律持区分违法和犯罪的二元犯罪观，前述非法侵入计算机信息系统的行为，如果侵入对象仅为一般用户的计算机系统，产生的社会危害性较小，那么也可以将其纳入《治安管理处罚法》的调控范围。对于非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪所保护的对象排除了国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统这三类领域，有些不合理，这三类计算机信息系统更应该受到刑法的保护，将其排除在保护范围之外，逻辑上不合理。笔者认为这两类犯罪应该讲前述三类领域纳入其保护范围。

    结  语

    网络犯罪作为一种高科技、高智商犯罪，有些传统刑法立法已不能适应这种高技术犯罪，这就对我国刑法立法提出了更高的要求，这不仅是完善刑法立法的需要，更是保障网络社会信息健康发展的需要。由于我国对网络犯罪的立法较晚，落后于西方发达国家，虽然近年来国家立法机关制定的刑事政策法规解决了网络犯罪的部分问题，但网络安全法制建设仍存有许多缺陷和不足，因此，完善网络犯罪立法也是摆在我们面前亟待解决的问题。这是笔者写此文章的立意所在，希望能为我国网络犯罪的刑事规范的完善略尽绵薄之力，不足之处请大家多多指教。