一、民事调解的概述

　　在我国民事司法领域，作为解决纠纷的一种机制，调解是中国的固有传统。在现代社会，调解在纠纷解决的过程中也仍然发挥着重要作用。所谓民事调解，是指在中立第三方的主持下，双方当事人通过谅解、让步、协商达成和解，使民事纠纷得以解决的一种方式。关于调解的法律特征，学者们见仁见智。笔者对民事调解做出如下理解：

　　首先，调解须由中立的第三方主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能够达成合意，自主解决纠纷，就没有必要由第三方出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时，就有必要由第三方出面居中说合，帮助双方当事人交换意见，或者提出纠纷解决方案供双方当事人选择，从而使双方达成合意。而这里所说的第三方可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人，也可以是无决定权的人，但不管是何种人，都必须是中立者，不能偏向其中任何一方。

　　其次，调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。具体言之，即整个调解过程体现了当事人自愿、自主、自取、自舍的“四自”原则。所谓自愿，是指调解的启动必须经当事人双方的同意，当事人任何一方不同意调解的，不能进行调解；所谓自主，是指整个调解过程中，包括诉讼程序的选择和实体问题的解决，全部由当事人自己做主；所谓自取、自舍，是指整个调解过程实际上是当事人对自己利益的平衡、取舍过程，一得一失全由当事人自己决定。调解过程中当事人要充分行使自己的处分权，包括对诉讼权利、实体权利的处分。当然，在现代社会，也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形。如我国《婚姻法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。然而，即使在类似这些应当调解的场合，最终的合意是否能达到或者达成什么内容的合意还是由当事人自主决定。

　　最后，调解不得违法。第三方在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等来进行调解，但不得进行违法调解。双方当事人在第三方调解下达成的合意（其表现形式一般为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公德或公共利益，并不得侵犯他人合法利益，否则，该调解无效。在我国民事诉讼法中，调解不得违法，主要是指调解不得违反法律的禁止性规定，并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此，在民事诉讼法中并没有规定有关调解书必须写上所适用的法律。这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，所以只要调解协议的内容不违背法律的禁止规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。

　　二、民事调解的形式与分类

　　对于民事调解的分类，从总体上来说可以分为诉讼调解与非诉讼调解，其共性在于通过第三者的排解疏导、说服教育，促使发生纠纷的当事人依法解决纠纷的一种活动。诉讼调解又称法院调解，它包含有三层意思：一是法院调解是法官、当事人共同参与的诉讼行为；二是法院调解是在法官主持下双方当事人协商、互谅互让的诉讼活动；三是法院调解是人民法院依法调处当事人民事纠纷的一种结案方式。所以，调解又可以视为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点，它充分体现了公权和私权的有机结合和合理协调。非诉讼调解是一种多元化调解方式，包括人民调解、仲裁调解、民间调解、行政机关的民事调解等。它是指双方或多方当事人之间发生纠纷，在中立的第三人（或组织）主持下，通过说理沟通、互谅互让、协商一致，解决纠纷的行为和止争的方式。目前，非诉讼调解最为常见、最为活跃、最有成效的是人民调解，它是最具有本土化特色的民间调解，充分体现了私权自治。非诉讼调解具有私力救济的性质，但其中的行政调解又有公力救济的特征。由于非诉讼调解主持人的成分比较广泛和多样，如人民调解委员会或者亲朋好友，其调解后当事人的协议不具有强制执行力，并且调解形式多不公开进行，所以从总体上讲，非诉讼调解还是一种民间性、群众性的活动。相对于法院调解来说，它不具备法律上的一种确定性。而法院调解属于审判权的一种重要手段，具有特殊的司法救济价值，所以，文章将主要从法院调解这个角度发现问题并予以解决。

　　三、我国民事诉讼调解制度的现状

　　法院调解在我国虽然已有很长的历史，并在各个阶段为解决纠纷、维护社会稳定发挥了积极的作用。但由于社会变革、经济发展、人们观念的改变，诉讼中遇到的新问题层出不穷，法院调解制度应适应这些发展和变化。现行规定存在着某些方面的不足和与现实的脱节，表现在以下几个方面：

　 （一）调解强制的不可避免。在我国现行制度环境下，法院调解本身隐含着强制的契机。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”或许我们可以这样解读，调解的正当性在于双方的合意，这就必然要求调解者不因调解而获得利益。但现行制度下，调解人员与审判人员身份上的竞合，使调解人员具有潜在的强制力。调解者为了使当事人双方达成协议，往往会施加种种压力，再加上调解者对当事人有事实上的影响力，当事人则会因迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础。表现在现实生活中就是：法官往往以“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等方式强制双方当事人形成“合意”。不管是哪种形式，所谓的“自愿”原则都被实质上否定了。

　 （二）事实清楚、是非分明原则的弊端。根据处分原则，诉讼双方当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利，在这个基础上双方通过协商、对话就实体权利义务关系达成协议，即可解决争议。对于合意，查明实事、分清是非并非那么重要，即使案件事实没有查清，只要双方当事人在处分原则基础上能够达成协议，就应当成立。这一点与判决不同，判决是强制性的，它不取决于双方当事人是否愿意，而取决于事实和证据。因此，法院在作出裁判前，必须查明事实、分清是非，否则就不可能正确适用法律，做出裁判。而如果把查明实事、分清是非作为诉讼调解的基本原则，必然限制诉讼调解功能的发挥，客观上也可能拖延调解的时间。因为既然当事人已申请调解或接受调解，就表明他们对法官所适用的调解程序的承认和对对方调解请求的承认，甚至包括对事实清楚、是非分明的退让，这时法院没有理由再进行主动干预，也不存在这个必要，从这个意义上说，此种规定也有违背私权自治原则的意味。

　 （三） 对民事调解与民事和解并存合理性的质疑。我国《民事诉讼法》规定有调解制度的同时还规定有和解制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解”。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中规定，在民事诉讼中，当事人之间自动达成和解协议的，可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书结束诉讼，也可以按撤诉的方式结束诉讼。但是，根据《中国法律年鉴》中关于和解结案的统计发现，其中并没有关于此项数字的统计，和解结案数被包括在“其他”项目中，而且我们可以从“其他”项目这个占很小比例的数据中感受到和解的结案数显然是个很小的数字。或许这可以说明，在法官不参与的情况下，纯粹由当事人协商达成协议的可能性比较小。既然诉讼和解制度没有得到充分的利用，甚至可以说是利用率很低，那么它存在的必要性就将面临很大的质疑。

　　四、完善我国民事调解制度的构想

　　针对我国诉讼调解在立法及实践中存在的这些问题，笔者也试着提出几点个人的浅薄之见。

　 （一）打破诉讼调解与诉讼和解的二元体制建议将民事诉讼法中的调解制度与和解制度合二为一，将和解纳入调解的法律框架之内。因为现行的和解规定既不能终结诉讼，又不能产生法律效力，最多只是一个民事合同。实践中常出现这种情况：由于当事人的法律知识缺乏，在和解协议上，往往不载明与原来的合同或争议联系和因果。事后一方不履行，另一方再次起诉后，法院审理时不仅要查明原来的法律关系，又要对和解协议进行分析，反而增加工作量。而且调解与和解本质都是当事人通过协商解决争议，只是在程序和后果上存在不同。并且，和解制度在我国民事诉讼中利用率一直都很低。从后果上看，当事人和解的，要么以撤诉的方式结案，要么以调解的方式结案，如此一来，和解又可以说分别被并入了撤诉与调解制度之中。调解与和解并存，其独立存在的意义不大。

　 （二）调审分离的建议

　　在有关强制合意的问题方面，我国的法院调解制度是采取调审结合的模式。由于调解与判决相比，调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处：（1）调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；（2）调解可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题；（3）调解结束后，当事人不得就该案提出上诉和再行起诉。因此，调解是一种风险性很小的案件处理方式。特别是由于我国建立了错案追究制，且大部分地区法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。法官基于这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。因此针对此类调解现状，各国将法院调解制度分为以下3 种模式：一种是调审结合式。一种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序。一种为调审分离式，就是把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式。基于前述调审结合模式的调解制度中存在的诸多问题，笔者认为我国应实行调审分离式的调解制度。具言之，即将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序两个阶段，将调解放在庭前准备程序之中，庭前法官和庭审法官分而设立。庭前法官负责主持调解，不参与庭审程序，庭审法官则负责案件审理，不参与庭前程序。庭前法官在归纳和确认双方争议的焦点，分配举证责任，整理、冻结证据之后，在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解或调解不成功，则将案件转入庭审程序。在庭审程序中，法庭不再进行调解，而是依法作出判决。实行调审分离，可以减少法官在调解过程中的利益动机，使法官在进行调解时纯粹专注于调解案件本身，而不是和所谓的办案数量、绩效考核相挂钩，从而真正地实现程序正义和实体正义。而且通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。值得一提的是，作为调解主持人的法官一定要注意个人的业务素质和道德素质。在司法实践中，的确是存在个别法官“吃了原告吃被告”，为了能够达到调解的目的，不真实地传递双方的原意，所以，提高法官的道德素质是确保合意调解的重要一环。再者，法院系统应该改变某些考核法官工作实绩的做法，如以办案数量、二审改判率、调解结案率等 作为考核指标的做法。

　 （三）调解瑕疵的救济

　　目前发现，在我国调解立法中关于调解瑕疵的救济问题存在一些不合理的因素。因为无救济即无权利，而现有的民事诉讼法却规定，调解一经成立，当事人就不得对已调解部分之事项再生争执，既不得上诉，也不得对已调解部分的诉讼标的再提起民事诉讼。但是调解出现无效或可撤销的原因时，法律也应予以救济。有学者主张，对于有瑕疵的调解或和解准用再审之规定，当事人得申请再审；有学者主张，对于有瑕疵的调解，当事人得提起确认之诉；有学者主张，对于有瑕疵的调解或和解，当事人得提起异议之诉；有学者主张，对于有瑕疵的调解或和解，当事人得请求继续审判。我国《民事诉讼法》规定，对于有瑕疵的调解，当事人可以通过申请再审的方式重新进行审判。此种方法是可行的，但是关于调解瑕疵的具体情形，我国民事诉讼法未作详细规定。根据民法的一般原理，笔者认为调解瑕疵应当包括以下情形：调解协议的内容违反法律的强制规定或禁止性规定，违反社会公德；调解的当事人无当事人能力或诉讼能力；由代理人代为参加调解的，代理人无合法的代理权；当事人因欺诈而达成调解协议的等。

　　综上所述，法院调解中曾经出现种种偏差，客观上损害了当事人的合法权益，助长了法官的某些恣意行为，模糊了法律规范。因此，在倡导注重以调解的方式解决诉讼纠纷的同时，应当注意以法律的观念约束法官，以权利的意识对待当事人，以自愿的理念为原则，以灵活解决纠纷的态度为尺度来对待法院调解，避免在调解问题上重蹈覆辙。虽然调解制度本身还存在着诸多不合理的因素，但在现代市场经济条件下，我们仍需要人际关系的和谐、社会的和睦以及社会秩序的稳定有序，调节制度在这一方面仍有其重要意义。所以，在我国的民事司法改革过程中我们不应当抛弃调解制度，而应当充分发挥这种纠纷解决机制的积极作用，改善其中不合理的规定，以完善我国的法律调解制度。