在审理建设工程合同纠纷案件过程中，经常遇到关于建设工程分包合同效力的认定问题，其分包合同效力直接影响案件的实体处理，并产生不同的法律后果。对此，理清办案思路，正确理解和适用有关法律规定尤为重要。

    根据《合同法》、最高法院《审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程转包属非法的，绝对禁止。建设工程的分包法律是允许的，但应依法进行。违法分包将均导致合同无效，其合同主体要承担相应的法律责任。

    认定建设工程违法分包应注意以下三问题：

    一、正确理解分包的构成要件

    建设工程合法分包的构成要件为：一是建设工程承包合同的承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但必须征得发包人的同意。二是承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。三是建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工程只能是非主体结构的施工任务。四是分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。五是分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次分包。

    二、建设工程劳务分包合同与转包的区别

    在审查处理建设工程合同时，应注意正确区分劳务分包与转包的联系和区别。

    建设工程转包行为，最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第4条明确规定是无效的。建设工程劳务分包，该解释第7条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。

    据此可以看出，建设工程劳务分包与转包有明显区别：一是行为指向对象不同。转包指的是转包人将全部工程任务转让给第三人；而劳务分包，而发包人仅将其所承包的建设工程中的劳务作业任务承包给第三人。二是合同效力不同。转包属于法律法规明令禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为。三是法律后果不同。按照《建筑法》的规定，建设工程转包双方对施工中发生的问题与发包人一起承担连带责任；而劳务分包双方仅按合同约定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。因此，只要劳务分包承包人具备劳务作业资质，劳务分包合同就有效。

    三、违法分包产生的法律后果

    建设工程合同违法分包产生如下法律后果：

    1.违法分包行为无效，违法发包人对分包人的施工行为共同承担连带责任。

    2.依照法律规定，人民法院对违法发包人因非法分包所获取的非法所得，即所谓的“管理费”，可以予以收缴。

    3.建设工程质量合格的，违法分包人依照《解释》规定直接向发包人主张工程价款的，发包人应在欠付分包人价款的范围内承担责任。

    4.依照《建筑法》规定，违法发包人应受到建设部门的行政处罚。